Вопрос — ответ специалистов

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:

Реализация лекарственных средств фельдшерско-акушерскому пункту (ФАП) для их дальнейшей розничной продажи относится к оптовой торговле и, следовательно, не может осуществляться организацией, не имеющей лицензию на осуществление этого вида деятельности.

Отпуск лекарственных средств населению через посредника или курьера, на наш взгляд, не в полной мере соответствует требованиям, регламентирующим отпуск лекарств, установленным в целях сохранения их качества и безопасности.

ОБОСНОВАНИЕ ВЫВОДА:

Действительно, фармацевтическая деятельность подлежит лицензированию (пп. 47 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.01 №128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности»).

Фармацевтическая деятельность определена п. 33 ст. 4 Федерального закона от 12.04.10 №61-ФЗ «Об обращении лекарственных средств» (далее – Закон №61-ФЗ) как деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление.

Оптовая торговля – вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в т.ч. для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 2 Федерального закона от 28.12.09 №381-ФЗ «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации», далее – Закон №381-ФЗ). Оптовая торговля осуществляется на основании договора поставки (ст. 506 ГК РФ).

По договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (п. 1 ст. 492 ГК РФ, ст. 2 Закон №381-ФЗ).

Таким образом, розничная и оптовая торговля отличаются целями дальнейшего использования приобретенных лекарственных средств (п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 22.10.97 №18 «О некоторых вопросах, связанных с применением положений ГК РФ о договоре поставки»).

При этом согласно ст. 54 Закона №61-ФЗ оптовая торговля лекарственными средствами осуществляется производителями лекарственных средств и организациями оптовой торговли лекарственными средствами по правилам, утвержденным соответствующими уполномоченными федеральными органами исполнительной власти. Причем ч. 8 ст. 45 Закона №61-ФЗ устанавливает перечень лиц, которым могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке производители лекарственных средств, а ст. 53 Закона №61-ФЗ – перечень лиц, которым могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке организации оптовой торговли.

В отношении же аптечных организаций (организация, структурное подразделение медицинской организации – п. 35 ст. 4 Закона №61-ФЗ), ветеринарных аптечных организаций, индивидуальных предпринимателей, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинских организаций, имеющих лицензию на фармацевтическую деятельность, ч. 1 ст. 55 Закона №61-ФЗ говорит, что ими лишь осуществляется розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии.

Таким образом, можно сделать вывод, что лекарственные средства относятся к видам объектов гражданских прав, ограниченным в обороте, – объектам, в отношении которых установлено в законе, что они могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (п.п. 1, 2 ст. 129 ГК РФ).

Соответственно, организации, осуществляющие розничную торговлю лекарственными средствами, не вправе осуществлять оптовую торговлю, то есть отчуждать их для использования в связи с предпринимательской деятельностью.

Причем при определении ограничений оборота лекарственных средств в части оптовой торговли в ч. 8 ст. 45 и ст. 53 Закона №61-ФЗ употребляется оборот «осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке».

Это можно понять таким образом, что к оптовой торговле лекарственными средствами законодателем отнесена их передача от одного лица другому не только по договорам купли-продажи, но и по иным договорам, предусмотренным законодательством, в т.ч. посредническим.

Таким образом, любая передача лекарственных средств фельдшерско-акушерскому пункту для их дальнейшей розничной продажи относится к оптовой торговле и, следовательно, не может осуществляться организацией, не имеющей лицензию на осуществление этого вида деятельности.

В отношении возможности реализации лекарственных средств аптекой с участием курьера отметим следующее.

Отпуск (реализация) лекарственных средств в аптечных организациях урегулирован Отраслевым стандартом ОСТ 91500.05.0007-2003. Правила отпуска (реализации) лекарственных средств в аптечных организациях. Основные положения, утвержденным приказом Минздрава РФ от 04.03.03 №80 (далее – Правила), а также Порядком отпуска лекарственных средств, утвержденным приказом Министерства здравоохранения и социального развития РФ от 14.12.05 №785 (далее – Порядок).

Правила прямо не запрещают поручить сбор заявок на лекарственные средства и их доставку потребителю третьим лицам. Однако в связи с необходимостью сохранения качества и безопасности лекарственных препаратов при их хранении и реализации Правила предъявляют ряд требований к аптечным организациям, их помещениям, оборудованию, инвентарю (п. 2.8, а также раздел III Правил), процессу приемки, хранения, отпуска лекарств (разделы IV–VI Правил), а также к персоналу организаций, задействованному в этих процессах (раздел VIII Правил), возлагают на персонал аптеки ряд специальных обязанностей (например, п. 6.8 Правил). Соблюдение порядка отпуска лекарств аптечными учреждениями находится под контролем (раздел IV Порядка).

Таким образом, подразумевается, что отпуск лекарств потребителю должен производиться непосредственно в помещении аптеки, что препятствует привлечению к процессу реализации лекарств лица, не относящегося к персоналу аптечной организации даже в качестве курьера.

Кроме того, продажа лекарств через курьера содержит признаки дистанционной торговли, регулируемой Правилами продажи товаров дистанционным способом, утвержденными постановлением Правительства РФ от 27.09.07 №612, п. 5 которых прямо запрещает продажу дистанционным способом товаров, свободная реализация которых запрещена или ограничена законодательством, к которым, как говорилось выше, относятся и лекарственные средства.

Эксперты службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Вадим Пенкин, Аркадий Серков